Tweetrapsmakingen in het testament

12 februari 2018

 

It’s not always a stairway to heaven

Een testament is een belangrijk document waarmee een persoon (erflater) bij overlijden kan bepalen wat er met het vermogen gebeurt na zijn of haar overlijden. Deze persoon kan in het testament nog een stapje verder gaan en zelfs meerdere keren over zijn/haar nalatenschap beschikken, waardoor die persoon ook nog kan bepalen waar de nalatenschap naar toe moet gaan bij overlijden van zijn ‘eerste’ erfgenaam.

Populistisch gezegd; u kunt over uw eigen graf heen regeren. Dat doet u door een tweetrapsmaking op te nemen in uw testament. Een tweetrapsmaking kan belastingbesparend werken, u kunt er uw vermogen mee beschermen maar kan ook heel vervelend uitpakken als over de gevolgen niet goed is nagedacht. Allereerst besteden wij aandacht aan de techniek van de tweetrapsmaking en vervolgens aan de voor- en nadelen.

Hoe werkt een tweetrapsmaking in een testament?

De erflater bepaalt in zijn/haar testament wie de erfgenamen zijn. Er is wettelijk gezien geen verplichting om de partner en/of kinderen tot erfgenaam te benoemen in het testament. De meeste partners erven wel over en weer van elkaar via een testament vanuit de verzorgingsgedachte naar elkaar, maar verplicht is dat niet. De kinderen kunnen weliswaar een beroep doen op hun legitieme portie, maar voor het restant van de nalatenschap mag de erflater zijn/haar kinderen onterven.

Ook kan de erflater bepalen dat de erfgenamen de nalatenschap krijgen onder bepaalde voorwaarden. Dat kan door een tweetrapsmaking op te nemen. De (eerste) erfgenaam wordt bij een tweetrapsmaking dan ook wel de ‘bezwaarde’ genoemd omdat deze erfgenaam erft onder voorwaarde. De voorwaarde komt neer op: ‘erfgenaam, als jij komt te overlijden gaat het restant van mijn nalatenschap terug naar mij als erflater en vervolgens beslis ik nu al naar wie het restant (wederom) vererft’. Bij het overlijden van de bezwaarde gaat hetgeen wat over is van de erfenis dus terug in de nalatenschap van de oorspronkelijke erflater. Vervolgens worden in het testament van die erflater meteen een of meerdere personen aangewezen, zeg maar ‘de opvolgende erfgenamen’, die dan ‘alsnog’ erven van de erflater. Deze opvolgende erfgenaam wordt in het testament ‘de verwachter’ genoemd. De verwachter was al die tijd dus al erfgenaam, echter onder opschortende voorwaarden van overlijden van de ‘eerste’ erfgenaam. Voor de erfbelasting werkt de techniek van de tweetrapsmaking dus uit als een verkrijging van de (oorspronkelijke) erflater zowel bij de bezwaarde als de verwachter. Dat heeft voordelen.

Voordelen van de tweetrapsmaking

Uitstel van belastingheffing met het ‘RADAR’ testament’

In het televisieprogramma RADAR van de Tros is in 2010 aandacht besteed aan de voordelen van een testament met een tweetrapsmaking ten behoeve van de langstlevende partner. In de volksmond heet dit testament een radartestament. Hoewel in de praktijk de nadelen vaak groter zijn dan de voordelen van het radartestament kan het radartestament wel gebruikt worden om de heffing van erfbelasting uit te stellen tot de langstlevende overlijdt. Zeker in het geval dat er bij het eerste overlijden nagenoeg uitsluitend vermogen is dat niet liquide gemaakt kan worden biedt het radartestament een uitkomst.

Een radartestament bepaalt dat bij het overlijden van de eerste ouder het hele vermogen naar de langstlevende gaat. Deze heeft immers een hoge vrijstelling (ongeveer 640 duizend euro), waardoor bij het eerste overlijden in de meeste gevallen geen erfbelasting is verschuldigd. Als vervolgens de langstlevende ouder overlijdt, dan pas erven de kinderen het totale vermogen, of wat daar nog van over is. Het voordeel zit dus in het niet (of veel minder) hoeven betalen van erfbelasting bij het eerste overlijden.

De “tweetrapsmaking” kan – met name bij relatief kleinere nalatenschappen – tot een besparing en uitstel van erfbelasting leiden. Indien het na te laten vermogen grotendeels ligt opgesloten in bijvoorbeeld onroerend goed (eigen woning), wordt tevens voorkomen dat er bij het eerste overlijden gelden vrijgemaakt moeten worden voor betaling van erfbelasting.

Belastingbesparing

Zoals in vorig voorbeeld al naar voren kwam erven de verwachters rechtstreeks van de oorspronkelijke erflater na overlijden van de eerste erfgenaam, meestal de langstlevende partner. Als de langstlevende partner bij zijn/haar overlijden zelf ook vermogen heeft (bijvoorbeeld bij gemeenschap van goederen) kan er belastingbesparing worden gerealiseerd.

Voorbeeld

De langstlevende wordt als enig-erfgenaam benoemd en de kinderen worden onterfd en vervolgens benoemd als “verwachters”. Alleen de langstlevende partner erft dan bij overlijden van de eerste ouder. In het testament van de eerst stervende ouder wordt meestal opgenomen dat de langstlevende ouder het nagelaten vermogen onder zich houdt voor de kinderen, maar dit wel mag vervreemden of mag opmaken. In de praktijk zien wij overigens zelden dat de langstlevende ouder het vermogen opmaakt.

Voor de erfbelasting wordt de langstlevende geacht de gehele nalatenschap ontvangen te hebben. Bij partners die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd is dat dus de helft van het gezamenlijk vermogen. Aldus kan de gehele nalatenschap in de voornoemde hoge vrijstelling voor de langstlevende vallen. Bij overlijden van de langstlevende worden de kinderen apart aangeslagen voor het erfdeel van de langstlevende en voor hetgeen zij nog uit de erfenis van de eerst overleden ouder verkrijgen als verwachters. Bij de verkrijging door de kinderen is dan ook tweemaal de vrijstelling van ruim 20 duizend euro van toepassing en wordt de laagste belastingschijf van 10% toegepast zowel op het deel van de verkrijging van de langstlevende ouder als op het deel dat zij alsnog verkrijgen als verwachter van de eerst gestorven ouder.

Maar ook kan een erflater in haar/zijn testament bepalen dat bij overlijden van een van zijn/haar kinderen/erfgenamen, de andere kinderen ‘alsnog’ het aandeel van het overleden kind erven. Deze situatie doet zich nog wel eens voor als een kind/erfgenaam geen kinderen heeft of in het geval de langstlevende wenst dat het vermogen ‘binnen de familie blijft’. Dit kan tot een besparing van erfbelasting leiden. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.

Voorbeeld

Een alleenstaande moeder heeft twee kinderen: een zoon en een dochter. De zoon en dochter zijn de enige erfgenamen van moeder. De dochter heeft geen kinderen. De dochter heeft haar broer benoemd als enig erfgenaam.

Moeder komt te overlijden. De zoon en dochter erven ieder 50% van het vermogen van moeder. Even afgezien van vrijstellingen zijn de zoon en dochter minimaal 10% en maximaal 20% erfbelasting verschuldigd. Stel dat daarna de dochter komt te overlijden en haar vermogen bestaat uitsluitend uit hetgeen zij heeft geërfd van moeder onder aftrek van de erfbelasting die zij heeft betaald. Stel dat de erfbelasting 20% bedroeg, dan resteert er aan ‘geërfd’ vermogen 80%. Haar broer erft op grond van het testament van zijn zus deze 80% en is daarover minimaal 30% en maximaal 40% erfbelasting verschuldigd. Stel dat hij hierover 40% is verschuldigd. Van het erfdeel van moeder dat hij erft van zijn zus resteert na betaling van de erfbelasting dus 60% van 80% is 48%. Meer dan 50% van het geërfde deel gaat naar de fiscus.

Stel nu dat moeder een testament heeft opgemaakt met een tweetrapsmaking waarin zij haar zoon heeft benoemd als ‘opvolgend’ erfgenaam (de verwachter) na overlijden van haar dochter (de bezwaarde). Na overlijden van de dochter keert het door haar geërfde vermogen terug in de nalatenschap van moeder en erft de zoon als verwachter alsnog het aandeel van de zus in de nalatenschap van moeder. Althans wat er van resteert, in ons voorbeeld 80%. Dan erft de zoon van moeder en niet van de zus en is het tarief maximaal 20% in plaats van 40%. Van het erfdeel van zijn zus, dat hij dus alsnog erft via zijn moeder, resteert na betaling van de erfbelasting dus 80% van 80% is 64%. In dit voorbeeld wordt door het opnemen van de tweetrapsmaking in het testament van moeder dus maximaal16% erfbelasting bespaard.

Vermogen binnen de familie houden

In het testament kan worden bepaald dat hetgeen erfgenamen erven niet valt in enige gemeenschap van goederen om er voor te zorgen dat de partner van de erfgenaam geen aanspraak kan maken op het geërfde vermogen. Deze uitsluitingsclausule voorkomt dat (een deel van) het vermogen van de erflater naar ‘de koude kant’ kan gaan bijvoorbeeld bij echtscheiding van de erfgenaam. Echter bij overlijden van de erfgenaam werkt een uitsluitingsclausule niet. ‘De koude kant’ kan het vermogen namelijk wel erven als de erfgenaam overlijdt. De vererving van het vermogen naar ‘de koude kant’ kan wel worden voorkomen met een tweetrapsmaking.

Voorbeeld

Moeder heeft twee kinderen. Een zoon en een dochter. De relatie met de dochter verloopt moeizaam en dat komt door de man van de dochter, haar schoonzoon. De relatie met haar schoonzoon is op zijn zachts gezegd slecht. Moeder wil voorkomen dat het deel van haar vermogen dat haar dochter erft bij haar schoonzoon terecht kan komen bij overlijden van de dochter. Zij vindt dat het vermogen dan beter naar de kinderen van haar dochter kan vererven onder het toeziend oog van haar zoon (bewindvoerder). In haar testament heeft moeder daarom een tweetrapsmaking opgenomen waarin wordt bepaald dat hetgeen de dochter (bezwaarde) ten tijde van haar overlijden nog over heeft van de nalatenschap van moeder uitsluitend kan toekomen aan de afstammelingen van haar dochter. Oma’s kleinkinderen zijn aldus de verwachters. Om er voor te zorgen dat haar schoonzoon (de vader van kleinkinderen) er niet vandoor gaat met het geld benoemd moeder nog haar zoon tot bewindvoerder over het vermogen van de kleinkinderen. Daarmee voorkomt moeder dat het vermogen via het testament van haar dochter of door ‘druk’ van de vader op zijn kinderen alsnog naar haar schoonzoon gaat.

Tip: laat ook de vruchten op het vermogen onder het bewind vallen, daarmee schakel je ook het zogeheten ‘ouderlijk vruchtgenot’ op het vermogen uit.

Nadelen van de tweetrapsmaking

Tweetrapsmakingen komen in vele verschillende soorten en maten voor in testamenten. Het is echter belangrijk om bij het opnemen van een tweetrapsmaking stil te staan bij wat de gevolgen (kunnen) zijn van een dergelijke bepaling. Er spelen vele vragen, zoals:

Wie worden er verwachter van het vermogen en hoe is de relatie met de bezwaarde? Met andere woorden: wie krijgt alsnog het vermogen als de erfgenaam overlijdt?

Is de tweetrapsmaking onvoorwaardelijk? Vervalt deze als de erfgenaam bijvoorbeeld zelf kinderen heeft of blijft deze altijd gelden?

Mogen er schenkingen worden gedaan uit het vermogen dat onder de tweetrapsmaking valt? Mag de bezwaarde het vermogen vervreemden of verteren?

Hoe wordt de omvang van het vermogen dat onder de tweetrapsmaking valt vastgesteld? Moet hier jaarlijks een administratie voor worden gevoerd? Zo ja, dan moet de bezwaarde jaarlijks aan de verwachter opgeven wat er nog over is van de erfenis.

De verwachter moet geïnformeerd worden dat deze een erfenis kan verwachten als de bezwaarde komt te overlijden, is dat wenselijk?

Administratieplicht

Bij de tweetrapsmaking wordt er een onderscheid gemaakt tussen de erfenis met een bewaarplicht, de fideï-commis en de erfenis met een ver- of interingsbevoegdheid, de fideï-commis de residuo. Deze laatste komt in de praktijk het meeste voor.

In de literatuur bestond er verschil van inzicht over de vraag of er een dwingendrechtelijke verplichting bestaat om een jaarlijkse opgave te verstrekken aan de verwachter van wat als erfenis verwacht kan worden. Of dat daar van afgezien kan worden. Onlangs heeft de rechtbank Gelderland in een uitspraak bevestigd dat er een verplichting bestaat om jaarlijks opgave te doen aan de verwachter bij een fideï-commis de residuo (tweetrapsmaking met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid).

Hier komen we dan ook direct aan een groot bezwaar toe van de tweetrapsmaking: de bezwaarde die jaarlijks een opgave moet doen aan de verwachter. Als de bezwaarde een interingsbevoegdheid heeft, moet de verwachter nog maar afwachten of die wat zal verkrijgen. De verwachter kan blij gemaakt worden met een dode mus.

Sommige mensen ervaren dit als verantwoording afleggen. In de praktijk is er vaak geen administratieplicht als de erfenis binnen de familie blijft. En, zoals zo vaak met bepalingen in testamenten en huwelijkse voorwaarden, de verplichting is er contractueel misschien wel, maar er wordt niet aan voldaan. Dit wordt als hinderlijk ervaren of men weet gewoon niet dat het verplicht is. Ook bij verstoorde familierelaties -wat helaas vaak voorkomt- kunnen hele vervelende situaties ontstaan zowel bij leven als bij het openvallen van de nalatenschap van de erfgenaam. Ook bij wat grotere complexe vermogens kan dit tot discussies leiden. Op welk deel van het vermogen is de tweetrapsmaking van toepassing? Hoeveel is er verteerd van het tweetrapsvermogen? Moet eerst het eigen vermogen worden verteerd voordat ook het tweetrapsvermogen mag worden verteerd? Kortom, administratief gedoe is (voor veel mensen) het grootste nadeel van een tweetrapsmaking.

Gemeenschappelijke woning

Een ander nadeel is dat de echtgenoot van de bezwaarde in een vervelende situatie terecht kan komen op het moment dat het tweetrapsvermogen is geïnvesteerd in een gemeenschappelijk woning. Op het moment dat de bezwaarde komt te overlijden en er geen overig vermogen is om de verwachters hun erfdeel uit te keren, zal de echtgenoot een regeling moeten treffen met de verwachters. Lukt dit niet, dan is de echtgenoot gedwongen om de woning te verkopen om op deze wijze het vermogen vrij te maken.

Belastingnadeel

De tweetrapsmaking leidt ertoe dat bij overlijden van de bezwaarde de erfenis “teruggaat” naar zijn oorspronkelijke erflater, waarna de verwachter van de oorspronkelijke erflater erft. Als opa in zijn testament heeft beslist dat na het overlijden van zijn zoon/dochter de erfenis naar zijn kleinkind moet, is er sprake van een erfenis tussen opa en kleinkind waarop het hogere tarief van maximaal 36% van toepassing is. Als het kleinkind rechtstreeks van zijn ouders erft is het maximale tarief voor de erfbelasting ‘slechts’ 20%. In deze situatie kan de tweetrapsmaking dus tot een hogere aanslag erfbelasting leiden.

Hogere eigen bijdrage bij opname in verzorgingshuis

Wat de meeste mensen niet weten of zich niet realiseren, is dat hun tweetrapstestament een onterving van de eigen kinderen inhoudt bij het eerste overlijden. De langstlevende erft immers alles zonder dat deze ouder een (overbedelings)schuld krijgt aan de kinderen. De kinderen staan buitenspel totdat de langstlevende ouder is overleden. En juist hierin schuilt een groot gevaar: vermogen bij de ouder telt mee voor de eigen bijdrage in de zorg.

Als de langstlevende ouder in deze situatie in een zorginstelling wordt opgenomen, dan gaat het vermogen opgegeten worden middels de zogenaamde eigen bijdrage. De kinderen kunnen dit dan niet meer voorkomen, aangezien ze door het tweetrapstestament volledig buitenspel zijn gezet. Voor veel ouders is dat natuurlijk nooit de bedoeling geweest.

Zonder testament, maar overigens ook volgens veel testamenten, verkrijgt de langstlevende alle goederen van de nalatenschap. Omdat de langstlevende volgens het wettelijk erfrecht slechts aanspraak heeft op een “kindsdeel”, ontstaat voor hetgeen de langstlevende meer verkrijgt een zogenaamde overbedelingsschuld aan de kinderen. De kinderen kunnen hun vordering pas opeisen bij het overlijden van de langstlevende ouder. Dit wordt ook wel een “papieren” schuld genoemd. Maar de ouder is meestal wel bevoegd om de schuld eerder af te lossen. Het vermogen van de langstlevende daalt dus met het bedrag waarmee de langstlevende de schuld (eerder) aflost. Een testament zonder tweetrapsmaking kan dus tot een lager vermogen in box 3 leiden dan een testament met tweetrapsmaking. Minder box 3 vermogen bij de langstlevende ouder kan leiden tot een lagere eigen bijdrage in de zorg.

Bedrijfsopvolgingsregeling

Als aandelen in een besloten vennootschap vererven of geschonken worden, waarbij de bedrijfsopvolgingsregeling wordt toegepast, is het de vraag of bij het overlijden van het (bezwaarde) kind de bedrijfsopvolgingsregeling ook (nog) toegepast kan worden op de verkrijging door de daaropvolgende verwachters. Bij het schenken of vererven waarbij de bedrijfsopvolgingsregeling wordt toegepast, is extra voorzichtigheid gepast.

Kortom, een goed testament blijft maatwerk!

Deel dit artikel


Wil jij op de hoogte worden gehouden met interessante updates waar je echt iets aan hebt?
Schrijf je dan hier in.


Alle Nieuws