Werkzaamheden verrichten voor verbonden BV’s als zzp’er

2 juni 2023

Het lopen van risico’s en duur van het werk geeft doorslag voor ondernemerschap.

Over de vraag of werkzaamheden worden verricht als ondernemer of in loondienst is de laatste tijd veel te doen. Zo werd recent geoordeeld door de Hoge Raad dat maaltijdbezorgers van Deliveroo in dienstbetrekking werkzaam, dit terwijl partijen een overeenkomst van opdracht hadden gesloten. Wat is van belang bij beoordeling van de situatie?

Toetsingskader

De Hoge Raad heeft in deze uitspraak handvatten gegeven waaraan getoetst moet worden of er sprake is van een dienstbetrekking of van zelfstandigheid.

Wat is volgens de Hoge Raad van belang?

  • aard en duur van de werkzaamheden;
  • wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  • inbedding van het werk en de persoon die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van opdrachtgever/werkgever;
  • het al dan niet bestaan van de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  • de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
  • de wijze waarop de beloning en de hoogte van de beloning wordt bepaald;
  • de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt, waarbij ook van belang is of deze persoon zich als ondernemer gedraagt/kan gedragen (verwerven van een reputatie, bij acquisitie, fiscale behandeling, aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt/heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt).

Lopen van risico

Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland blijkt dat het lopen van risico en de aard en duur van het werk wel heel belangrijke factoren zijn waaruit blijkt of er wel of niet sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Het feit dat slechts één concern opdrachtgever is voor de werkzaamheden is van ondergeschikt belang.

De zaak

Sinds november 1999 heeft een man een eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit het geven van advies op het gebied van kunststofverwerking in de ruimste zin van het woord.

In verband met gewijzigde feiten en omstandigheden heeft de man op 25 maart 2014 een nieuwe Verklaring Arbeidsrelatie Winst uit onderneming (VAR-Wuo), aangevraagd. De VAR is op 27 maart 2014 door de inspecteur afgegeven, geldig voor het hele kalenderjaar 2014. De inspecteur heeft voor 2014 tot en met 2016 definitieve aanslagen opgelegd voor winst uit onderneming.

De man sluit op 3 januari 2017 met drie aan elkaar gelieerde bv’s een overeenkomst van opdracht, conform het door de inspecteur goedgekeurde model. In dit model is ervoor gekozen om de fictieve dienstbetrekking uit te sluiten. Toch merkt de inspecteur de in 2017 verrichte werkzaamheden aan als resultaat uit overige werkzaamheden en niet als winst uit onderneming.

De uitspraak

De man gaat in beroep. Rechtbank Gelderland oordeelt dat de werkzaamheden wel degelijk als winst uit onderneming kwalificeren. De rechtbank acht van belang dat de man duurzaam werkzaamheden heeft verricht voor opdrachtgevers en dat hij de werkzaamheden ook langdurig heeft verricht. Er was dus sprake van een continuïteitsstreven. De werkzaamheden waren bepaald niet incidenteel van aard. Ook heeft hij de werkzaamheden fulltime verricht met flinke bruto opbrengsten.

Deze elementen, zo beslist de rechtbank, wegen zwaar bij de beoordeling van het verschil tussen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden.

Meerdere opdrachtgevers

Ook acht de rechtbank het van belang dat de man voor drie opdrachtgevers verschillende werkzaamheden heeft verricht. De stelling dat twee van de drie opdrachtgevers een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen, waardoor de drie opdrachtgevers volgens de inspecteur in feite tellen als één opdrachtgever vond geen steun bij de rechtbank. Ook het gegeven dat de drie opdrachtgevers op hetzelfde adres gevestigd zijn, kan volgens de rechtbank niet tot het oordeel leiden dat sprake is van één opdrachtgever in plaats van drie opdrachtgevers.

Ondernemersrisico

Anders dan de inspecteur beweerde, vond de rechtbank dat de man voldoende ondernemersrisico liep, omdat zijn overeenkomsten van opdracht met een opzegtermijn van twee maanden konden worden opgezegd en omdat de man ook debiteurenrisico liep in geval van tegenvallende resultaten of faillissement van de opdrachtgevers. Bovendien liep hij risico bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. De omstandigheid dat hij in 2015 voor 1% aandeelhouder is geworden van een van de BV‘s maakt ook niet dat het ondernemingsrisico ontbrak.

De rechtbank concludeert dan ook dat sprake is van winst uit onderneming voor de man.

Wetgeving in de maak?

Aanpak van schijnzelfstandigheid staat al geruime tijd op de agenda van de Tweede Kamer. In een brief op hoofdlijnen staat de voorgenomen aanpak langs drie lijnen:

  1. creëren van een gelijker speelveld tussen werkenden en zelfstandigen;
  2. verduidelijking regels beoordeling arbeidsrelatie en rechtsvermoeden van aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst; en
  3. de verbetering van handhaving op schijnveiligheid.

Er is tot op heden nog geen wetgeving waarin duidelijk wordt geregeld onder welke voorwaarden werkzaamheden aangemerkt kunnen worden als ‘zelfstandig ondernemerschap’. Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad zijn er ook vragen gesteld aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (vragenuurtje TK 28 maart 2023). De minister erkent dat de Hoge Raad een aantal aanwijzingen heeft gegeven op basis waarvan ”we verder kunnen en die goed passen bij wat we inhoudelijk aan het doen zijn”. Veel vragen gaan over het handhavingsmoratorium dat meermaals is verlengd en tot 1 januari 2025 geldt. Het handhavingsmoratorium houdt voor de praktijk in dat de Belastingdienst loonheffing bij de opdrachtgevers kan naheffen in geval van kwaadwilligheid of wanneer een aanwijzing niet binnen een redelijke termijn wordt opgevolgd. Volgens de minister gaat de Belastingdienst “bekijken of de uitspraak in dat kader gevolgen heeft of moet hebben voor de handhaving in algemene zin bij platformbedrijven” en in het algemeen “welke gevolgen deze uitspraak heeft” en dat de Belastingdienst ook “bijzondere aandacht heeft voor fiscaal urgente dossiers”. Volgens de minister werkt de Belastingdienst “er hard aan om dat voor elkaar te krijgen, maar heeft natuurlijk ook gezien de ervaringen in het verleden een zorgvuldige aanvliegroute nodig om tot 1 januari 2025 te komen”.

Naheffing

Het handhavingsmoratorium bepaalt dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij de opdrachtgevers de loonheffing kan worden nageheven. De werkgever mag de ten onrechte niet ingehouden loonheffing die van hem is nageheven in beginsel verhalen op de werknemer. Of de werkgever daadwerkelijk een verhaalsrecht heeft wordt bepaald door de uitleg van het contract tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Voor de premies werknemersverzekeringen geldt een wettelijke verhaal verbod. Het handhavingsmoratorium geldt alleen voor de loonheffing. Dat laat onverlet dat de Belastingdienst wel kan navorderen in de inkomstenbelasting als een opdrachtnemer zich ten onrechte als zelfstandige heeft gepresenteerd.

Deel dit artikel


Wil jij op de hoogte worden gehouden met interessante updates waar je echt iets aan hebt?
Schrijf je dan hier in.




Alle Nieuws